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"Sunshine Act" à la française : esprit (du législateur) es-tu là ?

Est-il normal que le décret n° 2013-414 ait pu prévoir une dérogation à l’obligation de rendre public certaines conventions régies par les dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-7 du Code de commerce ? Telle est la question que nous avons posée lors d’une récente séance de spiritisme.

Avant d’examiner la réponse apportée par l’esprit du législateur revenons en quelques développements sur ce fameux esprit.

1. L’esprit en question

Il est vrai qu’il s’agit d’une méthode peu orthodoxe pour obtenir une analyse juridique mais comme toute science, les sciences juridiques sont loin d’être exactes surtout lorsque l’on laisse, à de pauvres mortels, le soin d’interpréter les textes législatifs adoptés peut être un peu trop vite (pour ne pas dire précipitamment).

Dans ces conditions lorsqu’un tribunal est confronté à des difficultés d’interprétation d’un texte législatif et notamment dans le domaine de la santé, droit peu expérimenté, il a souvent recours à l’esprit du législateur.

En d’autres termes, le tribunal s’interroge sur l’état d’esprit dans lequel se trouvait le législateur lorsqu’il a adopté ce texte ou du moins quelle était sa volonté profonde si malheureusement la retranscription de son esprit n’est pas suffisamment limpide.

Il s’agit là d’un pouvoir d’interprétation important dont les magistrats doivent user avec discernement et parcimonie au risque de bafouer l’essence même de notre modèle démocratique.

Ainsi, l’esprit du législateur ne se présume pas, il ne s’imagine pas, il se prouve !

A défaut, d’une évidence de preuves ou d’un faisceau d’indices suffisamment concordant démontrant la portée d’un texte législatif, on ne peut pas en appeler à cet esprit.

Ces développements introductifs ne sont pas anodins et soulignent les difficultés qui peuvent exister à vouloir se référer à cet esprit ; difficultés liées à l’absence d’éléments suffisamment probants susceptibles d’éclairer les magistrats sur la portée d’un texte.

Cependant, tel n’est pas le cas de la loi Bertrand et notamment du champ d’application du dispositif transparence communément désigné sous le vocable "Sunshine Act" à la française.

2. Le législateur souhaitait circonscrire l’obligation de publicité à certaines conventions

Depuis la publication du décret n° 2013-414, certains observateurs se sont interrogés sur la possibilité pour ce décret de prévoir des dispositions qui restreignent le dispositif transparence.

Nous pensons notamment au recours formé par FORMINDEP.

En effet, le 2ème alinéa du I de l’article R. 1453-2 du Code de la santé publique (CSP) prévoit que l’obligation de publicité des conventions ne s’appliquent pas « aux conventions régies par les dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce, qui ont pour objet l’achat de biens ou de services entre ces mêmes entreprises et ces personnes, associations, établissements, fondations, sociétés, organismes ou organes. »

Si on se limite à une approche purement constitutionnaliste, il paraît totalement anormal qu’un texte réglementaire, en l’espèce un décret, puisse limiter de la sorte une disposition législative. En effet, la hiérarchie des normes positionnant la loi au-dessus du décret, un texte de moindre importance ne peut vider une loi de sa substance ou limiter de la sorte le principe édicté par l’article L.1453-1 du CSP.

Mais c’est sans compter sur le fameux esprit du législateur évoqué notamment par la circulaire N° DGS/PP2/2013/224 du 29 mai 2013 !

« Certaines conventions sont cependant exclues de l’obligation de publicité. En effet, le législateur n’a pas entendu inclure les conventions conclues dans le cadre des relations commerciales (articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce). »

Nous en arrivons à la question fondamentale : comment prouver ce que le législateur a voulu (ou pas) alors que la loi ne le mentionne pas en des termes clairs et non équivoques ? Faut-il systématiquement recourir au spiritisme pour deviner l’intention, non exprimée clairement, du législateur ?

Les travaux parlementaires, exception faite bien entendu des études d’impact qui sont au service de la propagande gouvernementale, permettent d’apprécier l’intention du législateur et par là même, son esprit.

Cet esprit peut être contenu dans des rapports émanant de commission, l’exposé des motifs d’un amendement, etc. mais surtout lors des débats parlementaires. Or, concernant l’article L. 1453-1 du CSP les débats ont été riches et exhaustifs ! Extraits :

« M. le président. Je suis saisi d’un amendement n° 133. La parole est à M. Guy Lefrand.

M. Guy Lefrand. Les conditions commerciales ne constituent pas des avantages, dans la mesure où elles sont consenties au regard de contreparties. Le législateur communautaire a d’ailleurs précisé qu’elles ne sont pas visées par l’interdiction générale des avantages dans le cadre de la promotion des médicaments.

Pour être plus précis, l’article L. 4221-17 du code de la santé publique, qui a étendu en 2002 aux pharmaciens les dispositions de l’article L. 4113-6 du même code, prévoit que ces dispositions sont applicables sous réserve des dispositions de l’article L. 138-9 du code de la sécurité sociale, ce dernier définissant les règles de plafonnement des remises, ristournes et avantages commerciaux et financiers assimilés de toute nature, y compris les rémunérations de services prévues à l’article L. 441-7 du code de commerce, qui peuvent être consentis par tout fournisseur de spécialités remboursables.

C’est pourquoi il convient d’exclure du champ de la déclaration des avantages les conventions se rattachant à la commercialisation des produits mentionnés à l’article L. 5311-1 du code de la santé publique, qui ne constituent pas des avantages.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. Arnaud Robinet, rapporteur. À vrai dire, monsieur Lefrand, je ne comprends pas l’intention de cet amendement. Si vous voulez exclure les avantages commerciaux qui sont parfois consentis aux pharmaciens par les entreprises visées à l’article, il n’est pas nécessaire de le préciser, puisque l’article 2 ne concerne que les avantages pécuniaires et non les pratiques commerciales. J’ajoute que la rédaction de votre amendement est particulièrement large et peu précise. Dans ces conditions, je ne peux qu’y être défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Xavier Bertrand, ministre. J’entends les questions du rapporteur mais, pour le Gouvernement, l’avis doit être défavorable parce que l’amendement est satisfait.

M. le président. La parole est à M. Guy Lefrand.

M. Guy Lefrand. Je fais confiance à M. le ministre, qui nous dit que l’amendement est satisfait. Dans ces conditions, je le retire.

(L’amendement n° 133 est retiré.) »

Il est donc évident que le législateur n’a pas souhaité soumettre les pratiques commerciales régies par les articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce.

Il aurait peut être été préférable que M. Guy Lefrand ne se contente pas de donner sa confiance au Ministre de l’époque et insiste pour que son amendement soit examiné et surtout adopté afin de préciser la portée du dispositif transparence.

Dorénavant l’esprit du texte est entre les mains de magistrats…