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La protection des co-contractants de l’administration
Le gouvernement a adopté, au cours des dernières semaines, plusieurs textes permettant de soutenir les entreprises à travers la commande publique.
Par une circulaire du 9 juin 2020, le premier ministre a ainsi demandé aux services de l’Etat d’assumer dans le cadre de la reprise des travaux du BTP, les surcoûts liés à la pandémie de COVID-19. Ce document préconise la recherche d’un accord amiable entre les entreprises de construction et l’Etat lorsqu’il est maître d’ouvrage afin « de limiter les procédures contentieuses ultérieures ». A travers la conclusion d’avenants, les services des différents ministères sont donc invités à absorber une partie des coûts découlant des immobilisations du matériel, des nouvelles mesures de mise en sécurité des chantiers, ou même des frais généraux, de la marge, de la perte de chiffre d’affaires, et tout autre surcoût indirect subis par les entreprises.
En raison des difficultés qui seront probablement rencontrées par les acteurs économiques, le législateur a par ailleurs prévu des mesures protectrices en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La loi n°2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne dispose à son article 38 que : « par dérogation à l’article L. 2195-4 du code de la commande publique, l’acheteur ne peut procéder à la résiliation unilatérale d’un marché public au motif que le titulaire est admis à la procédure de redressement judiciaire instituée à l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger si cette admission intervient avant le 10 juillet 2021 inclus » .
Dans le même esprit, l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 a introduit trois nouvelles dispositions dérogatoires :
- les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement ne peuvent pas être exclues d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique sur ce motif. Cette disposition s’applique jusqu’au 10 juillet 2021 ;
- en cas de recours à un contrat global (marchés de conception-réalisation, marchés globaux de performance, marchés globaux sectoriels) au moins 10 % de l’exécution du marché doit être confiée à des PME ou des artisans. Lors du choix de l’attributaire, l’acheteur doit tenir compte de la part minimale de l’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier à des PME ou à des artisans. Cette disposition s’applique jusqu’au 10 juillet 2021 ;
- lors de l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics ou contrats de concession, les acheteurs ne doivent pas tenir compte de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19. Cette disposition s’applique jusqu’au 31 décembre 2023.
Enfin, à l’occasion de la discussion sur le projet de loi n° 2020-734 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, un amendement prévoyant la possibilité de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable pour un besoin estimé inférieur à 100 000 € HT, avait été présenté par les députés de la majorité, mais a fini par être retiré.