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Passation des marchés en période de crise sanitaire
LA POSSIBILITÉ DE RECOURIR A DES MARCHES D’EXCEPTION
Afin de faire face à des situations urgentes, les acheteurs soumis au code de la commande publique peuvent mettre en place deux types de procédures dérogatoires.
L’article R. 2161-8 du code de la commande publiquepermet aux acheteurs d’appliquer des délais réduits de publicité dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence. Une telle dérogation doit être justifiée par une urgence, rendant le délai de droit commun impossible à respecter.
Par ailleurs, il peut être décidé une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable en cas d’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique) résultant de circonstances extérieures. Cette urgence doit être telle qu’elle rendrait impossible la satisfaction du besoin de l’acheteur dans les délais de droit commun.
Classiquement, la jurisprudence a une interprétation sévère de l’urgence impérieuse. Il paraît toutefois clair que l’épidémie du COVID-19, qui impacte le fonctionnement de l’ensemble du pays est de nature à justifier la passation de tels marchés.
Les marchés passés sur ce motif doivent demeurer limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence, et être circonscrits dans leur montant et dans leur durée afin de satisfaire les seuls besoins urgents. Il paraît pertinent, afin d’assurer l’absence de recours ultérieurs, de justifier au sein des documents d’un tel marché du recours à la procédure d’urgence impérieuse.
Tant que les critères d’urgence impérieuse et de circonstances extérieures à l’acheteur demeureront, ces marchés pourront être renouvelés.
LES MARCHES PUBLICS EN COURS DE PASSATION
La loi d’urgencen° 2020-290 du 23 mars 2020 a habilité le gouvernement à légiférer par ordonnances afin de faire face aux conséquences de l’épidémie du covid-19. Elle prévoit notamment la possibilité d’adapter les règles de passation prévues par le code de la commande publique.
A l’issue du conseil des ministres du 25 mars 2020, l’ordonnance n°2020-319portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 a été adoptée. Ce texte met en place un cadre dérogatoire de passation des contrats de la commande publique, permettant aux acheteurs d’adapter leurs procédures en cours.
Il est ainsi prévu la possibilité de prolonger les délais de réception des candidatures et des offres pour les procédures engagées depuis le 12 mars 2020, afin d’offrir aux entreprises une durée suffisante compte tenue des événements. Cette prorogation du délai sera toutefois écartée dans le cas des marchés publics ne pouvant souffrir d’aucun retard.
Il est en outre détaillé à l’article 3 de l’ordonnance précitée les conditions de modifications des modalités de mise en concurrence initialement prévues. Une telle modification ne sera toutefois régulière que dans le strict respect de l’égalité de traitement des candidats. L’ensemble des opérateurs économiques intéressés doivent donc être prévenus, dans les mêmes conditions, des ajustements envisagés. Il est conseillé à ce titre de publier un avis rectificatif, et d’informer toutes les entreprises ayant retiré les documents de consultation.
Enfin, l’ordonnance met en place à son article 4 une possibilité de prorogation par avenant des marchés arrivant à leur terme, dont la remise en concurrence ne peut pas être prévue durant la période d’état d’urgence sanitaire.
Cette disposition est applicable aux accords-cadres, qui peuvent être prolongés au-delà des durées maximales de droit commun (quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, huit ans pour les entités adjudicatrices, sept ans pour les marchés de défense et de sécurité), ainsi qu’aux concessions, qui sont dispensées de la procédure de l’article L.3114-8 du code de la commande publique.
La prolongation de la durée des contrats soumis au code de la commande publique est limitée, et doit être adaptée au temps nécessaire à leur remise en concurrence à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire.